مبحث اول:

الف- تاریخچه توصیف: اصطلاح توصیف که توسط حقوق دانان فرانسوی با لفظ qualificatian  و توسط نویسندگان 

آمریکایی و انگلیسی با لفظ classification  و توسط تعداد محدودی از حقوق دانان انگلیسی با لفظ characterization 

استعمال گردیده، یکی از مسائل بنیادین تعارض قوانین میباشد.

1- دیدگاه دکتر نجاد علی الماسی: مسئله توصیف ها نخستین بار به وسیله بارتن حقوق دان فرانسوی در کتابی به اسم

 مطالعات حقوق بین الملل خصوصی که در سال 1899 میلادی منتشر ساخت تشریح گردید، البته دومولن پیش از بارتن مسئله 

توصیف ها را به طور ضمنی مطرح کرده بود ولیکن امتیاز بارتن در این است که مسئله را مستقلا و به طور منظم مورد 

بررسی قرار داده است.

2- دیدگاه دکتر محمود سلجوقی : با انکه مسئله توصیف به عنوان ضرورتی در مقام تعیین قاعده تعارض قوانین در گذشته ها نیز مطرح بوده، طرح آن به عنوان موضوعی مستقل مرهون کوششهای علمی دو تن از حقوق دانان برجسته آلمانی و فرانسوی یعنی به ترتیب : کاهن و بارتن در دهه پایانی قرن نوزدهم میلادی بوده است.

به این ترتیب که آن را ابتدا کاهن زیر عنوان "تعارض پنهان " در آغاز آن دهه و سپس بارتن ، ظاهرا بدون اطلاع از نظر وی ، زیر عنوان "مساله ی توصیف ها " در پایان آن دهه در سال 1897 م طی مقاله ای که در مجله کلونه انتشار یافته ، مطرح می سازند.

ب- تعریف توصیف: توصیف ، عبارت است از تعیین ماهیت حقوقی موضوع جزیی مطروحه در نزد قاضی صلاحیت دار که باید  ، قاعده حقوق بین الملل خصوصی نسبت به آن اجرا شود . منظور از توصیف این است که مفاهیمی که باعث بوجود آمدن دسته بزرگ حقوقی شده یا جز عناصر تشکیل دهنده ان محسوب میگردد را ، چگونه تعریف نماییم .

مثلا ماده 7 قانون مدنی ایران مقرر می دارد : " اتباع خارجه مقیم در خاک ایران ، از حیث مسا ئل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه ، در حدود معاهدات ، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود."

مفاهیمی مانند وضعیت و اهلیت که عناصر اصلی و تشکیل دهنده دسته بزرگ حقوقی احوال شخصیه می باشند، می بایست به چه نحو تحلیل گردند؟ بنابر این امکان ندارد که بتوان مفهوم احوال شخصیه را بدون بررسی و شناخت مفاهیمی نظیر اهلیت و  وضعیت تشخیص داد .

مبحث دوم:

 چگونگی این مساله : تعیین قانون قابل اعمال در باره هر قضیه مستلزم شناخت وصف حقوقی آن قضیه است ، خواه قضیه ای مربوط به حقوق داخلی باشد یا مربوط به حقوق بین الملل خصوصی . با این حال ، به لحاظ وجود وصف بین المللی در قضایای حقوق بین الملل خصوصی ، توصیف ، در تطبیق قضایا با قانون ما هوی که ، در مورد برگزیدن قاعده ی تعارض قوانین است  ضرور و در هر حال دشوار تر است .این دشواری به ویژه از این رو است که درباره آن این تردید رخ میدهد که آنرا باید بر اساس حقوق  کدام کشور از کشورهایی که قضیه به آنها مربوط می گردد انجام داد، که اصطلاح تعارض توصیف ها نیز از این واقعیت سرچشمه گرفته است. بنا براین می توان گفت موضوع این تعارض  آن است که : هر گاه از قضیه ی مورد اختلاف در قانون های متعارض به طور متفاوت توصیف شده باشد کدامیک از آن توصیف ها را میتوان ملاک نظر خود دانست.

مبحث سوم:

دلیل توصیف : طرح موردی دعاوی و روابط خصوصی در محاکم ، ضرورت تکلیف قضات به رسیدگی و صدور حکم مناسب بر اساس قانون مربوطه و عدم امکان استنکاف ایشان از رسیدگی از یک طرف و نیز عدم امکان تقنین قوانین جدا گانه برای هر یک از موضوعات مذکور و فقدان قانون متناسب در هر مورد بخصوص از طرف دیگر و همچنین وجود قوانین متعدد حل تعارض و ضرورت استفاده از آنها ، دلیل عملی توصیف است .

مبحث چهارم:

جایگاه توصیف: اقدام قاضی به توصیف، مقدم بر اعمال قاعده حل تعارض است زیرا دادگاه قبل از اعمال قاعده حل تعارض، مکلف است تا مفهوم حقوقی مورد دعوی را مشخص و آنرا توصیف کند، سپس به تناسب توصیف رابطه خصوصی ، قاعده ملی حل تعارض مناسب را گزینش نماید.

مبحث پنجم:

موضوع و هدف توصیف: موضوع توصیف نا گزیر قضیه ای است که به تعیین وصف حقوقی آن نیاز افتاده است، و هدف از آن ، تعیین محل آن در میان انواع دسته های منعکس در قاعده های تعارض قوانین برای برگزیدن قانون صالح است .

توصیف : در عموم قضا یا برای تعیین قانون قابل اجرا ضرورت می یابد، مانند : توصیف بیع از حیث مدنی یا تجاری بودن آن برای تعیین چگونگی دلائل ،یا توصیف انواع رخداد های حقوقی برای تعیین مسئولیت مدنی.

مبحث ششم:

ارکان توصیف: همانگونه که میدانیم توصیف ، عملی حقوقی است که نوعا در حقوق بین الملل خصوصی مشاهده میشود. برای اینکه عمل توصیف محقق شود ، وجود 3 عنصر همزمان ضروری می باشد: 

الف- وجود موضوع جزئی حقوقی: که معمولا موضوعاتی که به عنوان دعوی مطروحه در نزد محاکم صالح اقامه میشود ، موضوعات جزئی حقوقی می باشند.

ب- دسته های بزرگ حقوقی ( دسته های ارتباط ) : به عنوان مثال : دسته های بزرگ حقوقی از نظر قا نون گذار ایران 

شامل : احوال شخصیه ، اموال ، تعهدات قراردادی ، تعهدات غیر قراردادی ، و اسناد می باشد.

ج- عامل ارتباط دهنده موضوع جزئی با دسته های بزرگ حقوقی: عامل ارتباط دهنده موضوع جزئی مطروحه در دادگاه و دسته های بزرگ حقوقی ، از عمده ترین ارکان توصیف می باشد. قاضی رسیدگی کننده با در نظر گرفتن این عامل ، میتواند نوعی ارتباط بین موضوع حقوقی  مطروحه با دسته های بزرگ حقوقی کشورش ایجاد نماید که عامل ارتباطی بین موضوع جزئی حقوقی با دسته های بزرگ حقوقی، در کشورهای مختلف ممکن است متفاوت باشد.

مبحث هفتم:

نظریات راجع به رفع تعارض توصیف : در موضوعات مطروحه حقوق بین الملل خصوصی ، هر گاه تعارض توصیف بوجود

  آید ، این سوال مطرح خواهد شد که تعارض توصیف حادث شده ، می بایست چگونه و به وسیله چه قانونی ، حل و فصل شود؟!  

بین حقوق دانان در این خصوص ، که کدام قانون می بایست جهت حل تعارض توصیف مبنای عمل قرار گیرد ، وحدت نظر وجود ندارد . تعدادی از حقوق دانان ، قایل به این موضوع هستند که مناسب ترین قانون جهت رفع تعارض توصیف،  قانون مقر داد گاه می باشد و تعداد دیگری از حقوق دانان اعتقاد دارند ، هر سببی  که باعث به وجود آمدن مساله مربوط به تعارض قوانین باشد ، همان عوامل می بایست به عنوان مبنایی در جهت رفع تعارض توصیف بکار گرفته شود.

پس در نتیجه ( الف – نظریه قانون مقر یا اعمال قانون مقر داد گاه در رفع تعارض توصیف : lege fori ) – ب- نظریه قانون سبب " خارجی " یا توصیف بر اساس قانون سبب ، توصیف ثانوی: lex causea 

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه:

: مرتبه